Régimen Jurídico de las ICO/STO

En el año 2017 se produjo una auge espectacular de las ICOs (Initial Coin Offering) que a través de la tecnología “blockchain” (cadena de bloques o DLT – tecnología de registros distribuidos o descentralizados) sirvió como una alternativa a la financiación de un nuevo proyecto empresarial, frente a la habitual financiación externa y por terceros ofrecida por las entidades de crédito o mediante el mercando de valores, capital riesgo o la financiación participativa (crowdfunding).

De lo que se trata, en síntesis, es que una empresa que lanza un nuevo proyecto empresarial realiza una oferta inicial y pública de tokens (fichas, emitidas desde una blockchain preexistente, como pudiera ser Ethereum) al público en general, con una funcionalidad determinada dentro de dicho proyecto (obtención de un bien o servicio, o un valor negociable), fijándose una valor de salida o precio en moneda de curso legal (euros o dólares, normalmente) por cada uno de los tokens emitidos, que debe ser abonado por el suscriptor o inversor, obteniendo a cambio los tokens adquiridos y cuyo valor espera que se incremente con el tiempo debido a la popularidad y afianzamiento del proyecto.

Esos tokens recibidos pueden, más tarde, ser negociados por el suscriptor en el mercado de venta de criptoactivos (plataformas en internet de negociación de criptoactivos – los Exchanges centralizados o descentralizados, como, por ejemplo, Binance, Ubeswap, etc) y caso de que se incremente su precio (oferta-demanda) por popularizarse el proyecto y se venda, obtendrá un beneficio, pero si fracasa, perderá lo invertido inicialmente.

Al igual que sucede con las Ofertas Públicas de Valores en las Bolsas en las que el emisor debe publicar un “folleto informativo”, en las ICO o STO de tokens que analizamos, el emisor publica un “whitepaper” o libro blanco en su web, donde se explica los detalles del proyecto empresarial propuesto a los inversores y el régimen aplicable a dichos tokens (lo que viene llamando, el “tokenomics”).

La empresa que realice una ICO/STO puede emitir dos clases de tokens:

  • “Utility tokens” (fichas de servicio), que es usado para dar acceso digital a un bien o un servicio de la empresa emisora (ICO).
  • “Security tokens” (valor negociable), que representa un activo digital o sirve como título representativo de participación en la empresa. Es la representación digital de una activo externo y negociable (STO – Security Token Offering).

Dado que a la fecha de este artículo (noviembre 2021) no existe regulación legal al respecto, podemos acudir a las Consideraciones emitidas por la CNMV en su comunicado de 8 de febrero de 2018 para encontrar una definición de ambos tokens, diciendo:

  • Utility tokens: «que den derecho a acceder a servicios o a recibir bienes o productos, que se ofrezcan haciendo referencia, explícita o implícitamente, a la expectativa de obtención por el comprador o inversor de un beneficio como consecuencia de su revalorización o de alguna remuneración asociada al instrumento o mencionando su liquidez o posibilidad de negociación en mercados equivalentes o pretendidamente similares a los mercados de valores sujetos a la regulación».
  • Security tokens: «que atribuyan derechos o expectativas de participación en la potencial revalorización o rentabilidad de negocios o proyectos o, en general, que presenten u otorguen derechos equivalentes o parecidos a los propios de las acciones, obligaciones u otros instrumentos financieros incluidos en el artículo 2 del TRLMV».
  •  Para los Utility tokens o fichas de servicio: su emisión está sujeta a la normativa general de consumidores y usuarios, a la legislación del comercio electrónico y de publicidad, a la de protección de datos, a la de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (AML-KYC) y a la legislación civil y mercantil común que fuere aplicable en cada caso.

Su emisión no está sujeta a la autorización previa de la CNMV, aunque es altamente recomendable obtener su consideración previa para evitar pueda estimarse más tarde como “security tokens” antes de su lanzamiento.     

  • Para los Security tokens o valores negociables: según la CNMV se consideran como “instrumentos financieros” y, por tanto, requiere de su autorización previa y supervisión por dicha CNMV y le será de aplicación las normas nacionales o europeas correspondientes, fundamentalmente, las contenidas, relacionadas o derivadas de la Directiva 2014/65/EU MiFID II, la Directiva de Folletos y la Directiva sobre Gestores de Fondos de Inversión Alternativos, así como el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (RDL 4/2015, de 23 de octubre).

En el caso de que la emisión de estos tokens vayan dirigidos a menos de 150 inversores por Estado miembro excluyendo a los inversores cualificados, por requerirse una inversión mínima igual o superior a 100.000 euros o por ser su importe total en la Unión Europea inferior a 8.000.000 de euros, calculado en un periodo de doce meses, que se dirijan al público en general empleando cualquier forma de comunicación publicitaria, deberá intervenir una entidad autorizada para prestar servicios de inversión, conforme al artículo 35 de la TRLMV.

La propuesta de Reglamento de la Unión Europea relativo a los mercados de criptoactivos (propuesta conocida como “MiCA”), en tramitación, regulará la emisión y admisión a negociación de los Utility tokens o “fichas de servicio”dejando fuera de su ámbito de aplicación:

  •  A los Security tokens a los que le seguirán siendo de aplicación la normativa sobre instrumentos financieros antes reseñada (MIFID, Directiva de Folletos y TRLMV),
  • Así como a los criptoactivos que se emitan gratuitamente,
  • A los que se obtengan por la minería,
  • Y a los tokens no fungibles (NFTs)
  •  Y, a los que a oferten a menos de 150 personas, o la contraprestación recibida no supere el millón de euros o se dirija solamente a inversores cualificados.

En el Título II de dicha propuesta de Reglamento comunitario (arts. 4 a 14), se regula, como decimos, la emisión de las citadas “fichas de servicio” y su negociación, debiendo destacarse brevemente lo siguiente:

  • Su emisión no está sujeta a una autorización previa por la autoridad competente del Estado miembro (en nuestro país, será la CNMV o el Banco de España, pendiente de su designación cuando entre en vigor el Reglamento), sino que simplemente a un régimen de mera notificación.
  • El emisor tendrá que ser una persona jurídica y tendrá que elaborar, notificar y publicar el denominado “libro blanco” del criptoactivo que se emita, que contendrá sus características principales y lo dispuesto en el art. 5.
  •  Se regula las comunicaciones publicitarias de estas emisiones (art. 6).
  • Se prevé un derecho de desistimiento al consumidor que compre los criptoactivos (art. 12) por plazo de 14 días naturales desde su compromiso de compra, que podrá ejercitar siempre antes de que concluya el plazo de suscripción.
  • Articulación de un régimen de responsabilidad del emisor (art. 14) por contener el libro blanco información incompleta, parcial, no clara o engañosa, debiendo indemnizar a los titulares del token emitido, recayendo la carga de la prueba de dicha información defectuosa en el libro blanco a dichos titulares y que haya afectado a su decisión de compra. Queda a salvo cualquier otro tipo de responsabilidad civil o penal conforme al derecho nacional del Estado miembro.

Seguiremos informando del resultado de la tramitación de este Reglamento y su entrada en vigor y aplicación. Puede que se apruebe para el año 2022, pero su aplicación para estas emisiones de tokens de servicios se establece a los 18 meses de su entrada en vigor (art. 126), esto es, a lo mejor para finales del 2023 o el año 2024.